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智慧来自不同意见
斯卡里亚大法官好文笔。赫德森诉密执安州案(Hudson v．Michigan)的判决书中，他寥寥数语，便说明了案情：
警察得到搜查证，有权搜查申诉人布克尔·赫德森的家，搜查毒品和枪支。警察查到了毒品，也查到了枪支。发现了大量毒品，包括在衣袋内发现的可卡因。坐的椅子的扶手与坐垫之间有把上了子弹的枪。根据密执安州的法律，被控犯有非法持有毒品和枪支的罪行。
斯卡里亚大法官用笔老道，特别点明，子弹是上了膛的——此话暗藏玄机，言外之意：这是一个凶顽的悍犯。对这种疑犯就不能温、良、恭、俭、让。遇到这种疑犯，警察如果敲门通报后在门外耐心等待，就会成为疑犯的枪下鬼。不过长期以来，按照美国最高法院的判例，警察必须敲门通报之后才能进入民宅逮捕、搜查——有逮捕证和搜查证也必须先礼后兵。赫德森案中，美国最高法院以5票对4票，推翻了敲门通报规则。判决书的多数派意见由斯卡利亚大法官撰写，全面阐述了保守派的意见。
确实，美国保守派法官中的笔杆子首推斯卡里亚大法官。判决书中“压制有罪证据，如此大规模的救济是没有道理的”一句，已经成为名言，在业内流传。在斯卡利亚大法官看来，敲门通报规则的益处是最小最小的，而危害则是最大最大的。其危害之一，就是被告会抓住这根稻草，利用诉讼死缠烂打，而且有可能得逞。斯卡利亚大法官的语言很生动，说是犯罪嫌疑人肯定会来诉讼的，因为对他们来说成本很低，“就是买彩票那点钱，但中奖就是头彩；许多情况下，如果排除证据，无异于发放自由出狱卡”。
斯卡利亚大法官就是要以文笔生动来对付文笔生动，以保守派的生动来对付自由派的生动。自由派大法官不是有个“毒树之果”规则吗?好个毒树之果，这个比喻形象生动，不仅在美国有很大影响，而且据说在中国也有不小影响。美国《宪法》第四修正案规定：“不得无理搜查、搜缴……”美国最高法院由此引申出排除规则，即，非法获得的证据不得用来证明被告有罪。同时，美国最高法院又规定了一系列规则，严禁各种非法取证行为。而警察不经敲门通报便进入民宅，也属违法行为。非法获得的证据就像毒树之果，必须排除在证据之外。自由派大法官的逻辑是这样的：第四修正案=敲门通报=排除规则=压制有罪证据。
不过，判例不是不可以变的，只是变起来必须有章法。最好是通过立法机构制定法律，推翻法院的判例。法院也可以自己变，通过新的判例修正旧判例。但这种修正应当是谨慎的、渐进的，最好是潜移默化的，以维持法官和判例的尊严。自由派布雷耶大法官所定的标准是，“若对此原则有任何背离，应当有充分的理由，在逻辑、历史、先例和实证事例方面站得住脚”。布雷耶大法官等自由派认为，赫德森案判决具有颠覆性，“削弱甚至是摧毁了敲门通报的宪法规则”。
赫德森案中，保守派与自由派大法官之间，何以有如此大的分歧?我想，九位大法官都很热爱美国，他们中间并没有隐藏很深的叛徒内奸卖国贼，他们只是看到同一事物的两个方面。那么他们为什么会看到同一事物的两个方面?我以为，法官有保守派、自由派之分，很大程度上是因为他们的人生态度和个性不同。保守派大法官是自信派，而自由派大法官则是怀疑派。如果谈到自己的祖先，保守派大多会搬出显赫的先人，而自由派就没有这么自信，他们会想到自己祖先中的江洋大盗或梁上君子。我们也有类似的情况。看到长城，我们的一些朋友就激动得热泪盈眶，有的还要唱“母亲啊乳汁”。在他们看来，长城是民族的骄傲，是帝王雄才大略、文治武功的结晶。我就感到纳闷，他们何以如此自信?他们怎么就敢确定其祖先是打人的人，而不是被人打的人。有的朋友见到长城也流泪，但却是悲伤的泪，因为在他们看来，长城是我们先人的累累白骨堆砌而成。
现实生活中美国保守派法官也比较自信，不相信会有太多的冤假错案，至少是不相信他们会办错案，更不会相信他们自己会是冤假错案的苦主。而美国自由派法官就不一样了。他们总是担心会有冤假错案。不是他们心好，而是他们太不自信，深怕自己成为冤假错案的苦主。我们甚至可以说，有些自由派法官怕政府怕罪犯。在自由派大法官的眼中，政府也可以十分凶猛，其危害性不亚于恐怖主义分子。我觉得，在这个问题上，美国的自由派法官并不孤立。比如，中国的孔子两千多年前就说过“苛政猛于虎”。迄今为止，美国没有任何事例表明，执法人员一定因要敲门通报而遭到了恐怖主义分子的伏击或是放跑了恐怖主义分子。“9·11”所以没有发现恐怖分子，并不是因为警察搜查时敲门通报，而是因为执法部门人浮于事，甚至是玩忽职守。相反，有的美国警察倒是没有敲门等待就冲入民宅，结果发现自己弄错了门牌号码。
美国最高法院的大法官中，肯尼迪大法官是中间派。赫德森案中他力图和稀泥，在两种观点之间搞调和。他在其意见中说，第四修正案和排除规则还是很重要的，不能轻易动摇，警察不得擅入民宅。但本案中警察并没有蓄意违反敲门通报规则。肯尼迪大法官是想说，鉴于本案的具体情况，应当判控方胜诉。赫德森案中，当时警察喊了一声：“警察搜查。”但没有敲门。停了3—5秒钟后便推门进去——门是虚掩的，警察没有破门而入。控方完全可以以此为理由，说明自己并没有违反敲门规则。法官也可以以此为理由，避重就轻，判控方胜诉，不从根本上动摇敲门规则。但控方承认，自己违反了敲门规则，斯卡利亚大法官等保守派大法官也不在事实上做文章，而是推翻了敲门规则。可斯卡利亚大法官就是要把话说绝。保守派积怨甚久，早已憋足了劲发难，这次是借助反恐这个大气候翻案。
保守派还在走，自由派要战斗。智慧来自不同意见。合议庭审案中，美国法官如有不同意见，可以将其写入判决书。用孔子的话说，就是“君子和而不同”。既不是圣人，其观点也有其局限性，而允许其他意见的存在，可以起到缓冲作用。再者，真要是深信自己是正确路线的代表，就更加不怕别人的批评指正。
(了了摘自《法学家茶座》山东人民出版社）
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